Où en est l'ISF ?

La grande réforme de l'ISF n'a certes pas eu lieu. La discussion parlementaire s'est vite enrayée. Néanmoins, l'impôt sur la fortune n'est pas resté inerte cette année. Plusieurs évolutions se sont dessinées. Elles préfigurent peut-être une inversion de tendance.

Pour « Les Echos week-end », Maîtres Nicole Goulard et Florence Bernigard, avocats fiscalistes chez Landwell & Associés, o­nt bien voulu revenir sur cette actualité : à la fois sur les débats entamés à l'occasion du projet de loi de Finances pour 2005, mais aussi sur les évolutions récentes, tant législatives que jurisprudentielles. Elles rappellent aussi les actions à mener d'ici la fin de l'année afin d'optimiser la note fiscale de l'an prochain.

Ce qui a changé
La principale retouche de l'ISF par le gouvernement s'est traduite, l'année dernière, par la loi sur l'initiative économique, dite loi Dutreil. « Trois mesures o­nt été adoptées qui o­nt pu trouver application dès l'ISF 2004 », rappellent les avocates. La première concerne les actionnaires minoritaires, qui bénéficient, sous certaines conditions, d'une exonération à hauteur de la moitié de la valeur des parts ou des actions qu'ils détiennent dans une société, dès lors qu'ils s'engagent à les conserver dans le cadre d'un engagement collectif ; cet engagement collectif, d'une durée minimale de six ans, doit porter sur 20 % des droits financiers et droits de vote s'il s'agit d'une société cotée ou sur 34 % s'il s'agit d'une société non cotée.
La deuxième consiste à exonérer totalement, sous certaines conditions, les titres reçus en contrepartie d'une souscription au capital d'une PME ayant son siège dans un Etat membre de la Communauté européenne. Troisième point, le seuil désormais requis pour bénéficier de l'exonération au titre de l'outil de travail a été assoupli. Les dirigeants de société qui ne détiennent pas au moins 25 % du capital de ladite société peuvent bénéficier de l'exonération au titre de l'outil de travail - toutes autres conditions étant remplies par ailleurs -, si leur participation représente plus de 50 % de la valeur brute totale de leur patrimoine imposable (contre 75 % auparavant).
Cependant, notent Mes Bernigard et Goulard, « ces mesures restent malgré tout ponctuelles. En ce qui concerne le dispositif prévu pour les actionnaires minoritaires, nous ne saurions trop recommander, avant toute mise en oeuvre, de soigneusement l'étudier, afin de bien en mesurer l'impact et les conditions de sa mise en place. Des précautions s'imposent sur ce sujet, qui ne doivent pas être sous-estimées ».
Sinon, la justice continue de donner des indications sur le possible devenir de l'ISF. Ainsi, la Cour de cassation n'a pas exclu l'idée du caractère potentiellement confiscatoire de cet impôt. Même si, dans le cas précis qu'elle avait à juger, elle l'a rejeté, dans la mesure où il n'était pas démontré de manière probante. C'est le sens de l'arrêt Binet (Cass. com. 13 novembre 2003). « Qu'en aurait-il été, s'interroge Me Goulard, si le niveau d'imposition avait atteint 100 % des revenus (ou davantage) entraînant l'aliénation forcée d'une partie du patrimoine ? o­n peut espérer que certaines affaires en cours permettront de faire avancer le sujet ».
De nombreuses décisions sont également venues préciser les conditions d'exonération au titre de l'outil professionnel. Ainsi, avec l'arrêt Perolo, le caractère normal de la rémunération perçue par le dirigeant d'une société doit être apprécié au regard des seules rémunérations de fonctions équivalentes de direction, ce qui exclut de tenir compte des autres rémunérations versées au titre d'autres fonctions (Cass. com. 21 janvier 2004).
Les conditions d'exonération s'apprécient au 1er janvier de l'année d'imposition, et notamment pour la rémunération, qui doit être celle des fonctions exercées à cette date (Cass. com. 13 novembre 2003). Par ailleurs, l'exonération n'est accordée qu'aux dirigeants « régulièrement » nommés à l'une des fonctions énumérées par l'article 885-O bis du CGI (Cass. com. 26 novembre 2003, Mamet).

Ce qui semble reporté...au mieux à 2005
Magie de la politique et de l'inflation réunies : nul besoin de s'enrichir pour devenir un jour redevable de l'ISF ! Comme le constatait le rapporteur général à la commission des Finances du Sénat, M. Philippe Marini, dans son rapport sur l'ISF présenté au mois de juin dernier, « la non-actualisation du barème de l'ISF depuis 1997 » - alors que la hausse des prix aura été de plus de 10 % en six ans -, conjuguée à la forte augmentation du marché immobilier de ces dernières années o­nt mécaniquement fait passer un certain nombre de contribuables au-delà du seuil d'assujettissement à l'ISF, « sans enrichissement réel ». Le nombre de particuliers redevables à l'ISF a augmenté de plus de 67 % entre 1997 et 2003, pour atteindre 330.000 en 2004.
De nouvelles catégories de contribuables o­nt ainsi vu le jour ces dernières années : en particulier les quadras ou les quinquas, propriétaires de leur résidence principale, devenus redevables de l'ISF après avoir remboursé tout ou partie de leurs emprunts et ce, du fait essentiellement de la bulle immobilière.
Ce rapport formule par ailleurs un certain nombre de propositions distinguant les mesures à court terme destinées à rendre l'impôt à tout le moins « plus supportable » avant d'envisager une refonte plus globale de l'ISF. Ces propositions o­nt partiellement été reprises lors des discussions en première lecture du projet de loi de Finances pour 2005 devant l'Assemblée nationale, avec principalement : l'actualisation du barème de l'ISF, la question de la résidence principale, le « plafonnement du plafonnement » et des mesures plus ciblées de réductions d'impôt (en faveur notamment du mécénat individuel avec les dons aux fondations).
Après avoir donné lieu à de longues discussions, le débat a été stoppé en fin de première lecture, sauf pour l'amendement relatif à l'actualisation du barème de l'ISF (à compter de cette année), qui devrait poursuivre son chemin - « en tout cas il faut le souhaiter », précise Me Bernigard - dans le cadre de la navette parlementaire. La proposition d'un abattement complémentaire sur la valeur déclarée de la résidence principale (30 % au lieu des 20 % actuels), quant à elle, a été rejetée pour être reportée à plus tard. Quant au « plafonnement du plafonnement » de l'ISF, mécanisme largement critiqué comme étant une source de délocalisations, « là encore, notent les avocates, l'Assemblée nationale a eu le mérite cette année d'évoquer l'un des sujets de fond de l'ISF que s'était réservé ces dernières années le Sénat ».
La règle actuelle prévoit que le total formé par l'impôt sur le revenu et l'impôt sur la fortune ne peut excéder 85 % du revenu imposable. Depuis la loi de Finances pour 1996, une limitation a été apportée de surcroît à ce mécanisme de plafonnement : la réduction d'impôt qui en résulte ne peut excéder 50 % de l'ISF théorique (ou, s'il est supérieur, l'ISF correspondant à un patrimoine taxable égal à la limite supérieure de la troisième tranche du barème). Pour les contribuables dont le patrimoine imposable excède 2,3 millions d'euros, cela signifie qu'ils doivent s'acquitter d'une somme au moins égale à 50 % de leur ISF théorique.
« Ce mécanisme du plafonnement est largement critiquable, explique Me Goulard, puisqu'il peut contraindre les contribuables dont le patrimoine est insuffisamment productif de revenus à vendre chaque année une partie de celui-ci afin de s'acquitter de l'ISF, et se révéler ainsi pleinement confiscatoire ».
« En outre, ajoute Me Bernigard, il faut savoir que ce seuil de plafonnement fixé à 85 % du revenu imposable est largement supérieur à celui existant à l'étranger pour les quelques pays où subsiste un impôt sur la fortune. » En Allemagne, le « vermoegensteuer » a même été supprimé après que la Cour constitutionnelle de Karlsruhe a jugé inconstitutionnel un seuil de plafonnement excédant 50 % du revenu imposable.
« Sans compter, conclut l'avocate, que ce plafonnement ne prend pas en compte l'ensemble des impôts qui grèvent le patrimoine. A commencer par les impôts locaux dus sur les biens immobiliers. »
C'est sur le fondement de ce caractère confiscatoire qu'un certain nombre de contribuables o­nt pu porter devant le juge de l'impôt la question de la non-conformité de ce mécanisme avec les principes édictés par la Déclaration universelle des droits de l'homme et du citoyen et les conventions internationales. A terme, il est probable que, à défaut de pouvoir trouver une réponse devant les juridictions de droit interne, la question sera portée devant la Cour européenne des droits de l'homme.

Ce qui n'est pas encore tranché
Dans la série des mesures à court terme proposées par le rapporteur général de la commission des Finances du Sénat, il convient de mentionner la suppression de la tranche d'imposition à 1,8 %, instituée par la loi de Finances pour 1999. « Là encore, objecte Me Goulard, o­n ne peut que s'interroger sur le caractère exorbitant de l'impôt pour les biens insuffisamment productifs de revenus ».
« Mais, poursuit-elle, arrêtons-nous quelques instants sur d'autres aberrations de cet impôt avec le sujet de la surtaxation des couples [assujettis] à l'ISF qu'évoque également le rapport Marini à travers la notion de «quotient conjugal». Le seuil d'assujettissement à l'ISF, ainsi que ses taux d'imposition s'appliquent en effet de la même manière pour un célibataire et pour un couple (qu'il s'agisse de contribuables mariés, pacsés ou encore concubins notoires), quel que soit le «nombre» de patrimoines. Or o­n a par définition plus de chances d'atteindre le seuil d'assujettissement à deux, c'est-à-dire avec deux patrimoines, qu'avec un seul. Par ailleurs, pour les redevables de l'ISF, à niveau de patrimoines individuels identique, deux célibataires (non concubins notoires) paieront moins d'ISF que des contribuables en couple... c'est mathématique ! »
Enfin, à l'heure des mesures de simplification et d'amélioration fiscale annoncées (projet de loi de Finances rectificative pour 2004) et à l'aube des discussions qui pourraient reprendre au printemps prochain (projet sur les PME), il serait souhaitable, notent en substance les avocates, de voir inscrit le sujet de l'outil de travail dont les règles d'exonération restent pour le moins complexes, peu sécurisées (la prescription de l'action de l'administration est de dix ans) et peu adaptées aux réalités économiques. « De la même manière, reste posée la question des comptes courants d'associés qui, bien que bloqués, sont assujettis à l'ISF alors qu'il s'agit souvent là, en PME, d'un mode de financement ordinaire des besoins de l'entreprise. La liste n'est certes pas exhaustive, mais, dans l'attente d'une réforme plus globale, il y a là des enjeux importants ! »

Que faire d'ici à la fin de l'année ?
Il convient plus particulièrement de s'assurer d'ici à la fin de l'année que toutes les dispositions pouvant être prises afin de limiter l'impact de l'ISF o­nt pu être mises en oeuvre. A cet égard, il importe notamment de vérifier que les conditions d'exonération au titre de l'outil professionnel ou au titre de l'actionnariat minoritaire sont bien remplies avant la fin de l'année. « o­n ne saurait trop sous-estimer la complexité des règles d'exonération liées à ces régimes, qui font l'objet de contrôles a posteriori qui peuvent se révéler dévastateurs lorsque toutes les précautions n'ont pas été prises », prévient Me Goulard.
Pour ce qui concerne les projets de transmission de patrimoine, ils ne sauraient s'appréhender sous le seul angle fiscal. Néanmoins, les donations en pleine propriété effectuées d'ici à la fin de l'année permettront à leurs auteurs d'exclure de leur patrimoine taxable les biens ainsi donnés (voire les donations portant sur l'usufruit).

Enfin, pour ceux qui seraient amenés à s'installer à l'étranger et à y transférer leur résidence fiscale avant la fin de l'année, il convient de ne pas négliger les conditions et formalités devant être accomplies dans le cadre de ce départ de France. C'est d'autant plus important d'un point de vue ISF qu'un départ à l'étranger les derniers jours de l'année peut prêter à discussion. « Il est souhaitable, à cet égard, de pouvoir organiser son départ à une date raisonnablement éloignée du fait générateur de cet impôt », conseille Me Bernigard. Le projet de loi de Finances rectificative pour 2004 prévoit une suppression, à compter du 1er janvier 2005, de l'obligation de déposer une déclaration de revenus préalablement au départ de France, ...sauf en cas de plus-values latentes sur participations substantielles. Or le Conseil d'Etat vient de confirmer, le 10 novembre dernier, la décision de la Cour de justice des communautés européennes du 11 mars 2004 condamnant l'« exit tax », à savoir la taxation immédiate des plus-values latentes sur participations substantielles en cas de départ de France (article 167 bis du Code général des impôts). Le législateur devra maintenant mettre en conformité notre droit avec la législation européenne et revoir certainement, à ce titre, les termes du projet de loi de Finances rectificative pour 2004.

PROPOS RECUEILLIS PAR FRANÇOIS LE BRUN ET MICHEL TURIN