Le journal de l’agence

Avant de faire appel aux ser­vices d’un agent com­mer­cial, il faut prendre le temps de se pen­cher sur les spé­ci­fi­ci­tés de ce statut.

His­toire d’éviter que le recours à ce type de négo­cia­teurs ne soit assi­milé rapi­de­ment à une façon d’éviter le salariat.

Lorsqu’il recrute des négo­cia­teurs, l’agent immo­bi­lier a essen­tiel­le­ment le choix entre deux sta­tuts : sala­rié ou non salarié.

Le col­la­bo­ra­teur non sala­rié est agent com­mer­cial, man­da­taire indépendant.

Il est chargé de négo­cier des man­dats de vente ou de loca­tion au nom et pour le compte de l’agent immobilier.

L’utilisation de ce sta­tut en matière immo­bi­lière sou­lève des réti­cences, voire des cri­tiques : s’il per­met une flexi­bi­lité en matière de coût, il peut consti­tuer un sala­riat déguisé.

Ainsi, lorsque l’agent com­mer­cial tra­vaille pour un agent immo­bi­lier, il est sou­mis à des règles particulières.

L’agent immo­bi­lier doit, quant à lui, se gar­der de trai­ter l’agent com­mer­cial comme un sala­rié s’il ne veut pas encou­rir la requa­li­fi­ca­tion du contrat.

Enfin, la rup­ture du contrat d’agent com­mer­cial est par­fois une étape délicate.

* Article L 134–1 du Code de commerce

L’agent com­mer­cial et la loi Hoguet

Le sta­tut d’agent com­mer­cial a connu de fortes tur­bu­lences après une déci­sion de la Cour de cas­sa­tion du 7 juillet 2004, qui sem­blait dénier à l’agent com­mer­cial la pos­si­bi­lité de tra­vailler pour le compte d’un agent immobilier.

Cer­taines pré­fec­tures avaient alors refusé de déli­vrer l’attestation de négo­cia­teur aux agents commerciaux.

Après une période de flot­te­ment, et depuis juillet 2006, la loi Hoguet, modi­fiée, per­met for­mel­le­ment aux per­sonnes non sala­riées d’exercer l’activité de négo­cia­teur immo­bi­lier, par une exten­sion du champ d’application du sta­tut des agents commerciaux.

Le négo­cia­teur agent com­mer­cial doit donc s’immatriculer sur le registre spé­cial tenu par le greffe du tri­bu­nal de com­merce, qui est égale­ment le centre de for­ma­li­tés compétent.

A défaut, il encourt une sanc­tion pénale. L’inscription doit être renou­ve­lée tous les cinq ans.

En outre, cer­taines spé­ci­fi­ci­tés liées à la loi Hoguet doivent être respectées.

Tout d’abord, l’agent com­mer­cial est néces­sai­re­ment une per­sonne phy­sique : il ne peut pas, dans ce domaine, exer­cer son acti­vité sous la forme d’une société.

L’interdiction découle des règles rela­tives au négo­cia­teur et a été confir­mée par une réponse ministérielle.

Ensuite, l’agent com­mer­cial doit déte­nir l’attestation de négo­cia­teur, la « carte blanche », déli­vrée par l’agent immo­bi­lier titu­laire de la carte pro­fes­sion­nelle, en tant que per­sonne habi­li­tée à négo­cier ou s’entremettre pour son compte.

Pour obte­nir cette attes­ta­tion, il doit répondre aux condi­tions de mora­lité défi­nies par la loi Hoguet, c’est-àdire ne pas avoir été condamné à une peine d’au moins trois mois d’emprisonnement sans sur­sis pour une liste d’infractions déter­mi­nées, telles que l’abus de confiance ou le faux.

Enfin, et mal­gré la défi­ni­tion don­née par l’article L 131–1 du Code de com­merce, l’agent com­mer­cial voit sa mis­sion stric­te­ment encadrée.

Il ne peut pas rédi­ger d’actes sous seing privé, à l’exception des man­dats conclus au béné­fice de l’agent immo­bi­lier qu’il représente.

For­mel­le­ment, l’agent com­mer­cial doit men­tion­ner ses nom et qua­lité dans les man­dats à la conclu­sion des­quels il intervient.

Il lui est égale­ment inter­dit de rece­voir ou déte­nir des sommes d’argent ou des biens ou d’en dis­po­ser à l’occasion de son acti­vité, et de don­ner des consul­ta­tions juridiques.

L’agent com­mer­cial qui outre­passe ses droits en prê­tant son concours de manière habi­tuelle à la conclu­sion de contrats pré­li­mi­naires, à la vente de biens immo­bi­liers ou de fonds de com­merce, encourt l’annulation du contrat d’agence et une condam­na­tion pour exer­cice illé­gal de l’activité d’agent immobilier.

* Cass. Com., 7/07/2004 Article 4 de la loi du 2 jan­vier 1970 « Hoguet », modi­fié par la loi du 13 juillet 2006 por­tant enga­ge­ment natio­nal pour le loge­ment
Article 9 du décret du 20 juillet 1972
Articles R 134–1 et sui­vants du Code de com­merce
Rep. Min. n° 25009 JO Sénat R 14/12/2006
Cass. Civ. 1, 31/01/2008

Les risques de requa­li­fi­ca­tion du contrat d’agence en contrat de travail

L’agent com­mer­cial est lié à l’agent immo­bi­lier par un man­dat : il n’est pas un salarié.

Le contrat d’agent com­mer­cial peut être ver­bal, mais l’écrit est tou­jours pré­fé­rable, d’autant que cha­cune des par­ties peut contraindre l’autre à établir un écrit signé men­tion­nant le contenu du contrat d’agence.

L’agent com­mer­cial est un pro­fes­sion­nel indé­pen­dant qui peut trai­ter des affaires pour son propre compte et accep­ter de nou­veaux man­dats sans auto­ri­sa­tion, sauf s’ils font concur­rence à l’un de ses man­dants précédents.

Son ins­crip­tion au registre des agents com­mer­ciaux établit une pré­somp­tion de non salariat.

Tou­te­fois, il peut rap­por­ter la preuve contraire en démon­trant l’existence d’un lien de subor­di­na­tion juri­dique per­ma­nente envers l’agent immo­bi­lier, afin d’obtenir le béné­fice d’un contrat de tra­vail, et, notam­ment, une rému­né­ra­tion minimale.

L’agent immo­bi­lier doit donc res­pec­ter de façon scru­pu­leuse l’indépendance de l’agent com­mer­cial, aussi bien quant aux moyens que celui-ci uti­lise, que dans l’organisation de sa prestation.

L’agent com­mer­cial est ainsi libre de ses horaires et peut recru­ter des collaborateurs.

De nom­breux indices sont rete­nus par la juris­pru­dence pour carac­té­ri­ser l’existence d’un lien de subor­di­na­tion : la mise à dis­po­si­tion de maté­riel (poste de tra­vail, télé­phone, moyens infor­ma­tiques…), ou de la logis­tique de l’agence (bureau), l’obligation de res­pec­ter les horaires de l’agence, d’effectuer des per­ma­nences, d’assister à des réunions heb­do­ma­daires, ou encore le fait d’obéir aux ordres de l’agent immo­bi­lier, de se voir remettre des man­dats par celui-ci…

Enfin, le sta­tut d’agent com­mer­cial ne doit pas être adopté dans le seul but d’éluder le sta­tut sala­rié de VRP.

En effet, la Cour de cas­sa­tion vient de rap­pe­ler que l’absence de lien de subor­di­na­tion entre les par­ties n’est pas à elle seule exclu­sive du sta­tut légal de VRP.

En consé­quence, les juges doivent égale­ment recher­cher si, dans l’exercice de son acti­vité, la per­sonne rem­plit les condi­tions pour béné­fi­cier de ce statut.

* Article L 8221–6 du Code du tra­vail Cass. Soc., 27/09/2006, 4/06/2008 et 13/01/2009

Rup­ture du contrat, non concur­rence et indemnités

En cas de rup­ture du contrat d’agence à durée indé­ter­mi­née, ou d’un contrat à durée déter­mi­née qui s’est pour­suivi au-delà du terme convenu, un pré­avis doit être respecté.

Il est d’un mois pour la pre­mière année du contrat, de deux mois pour la deuxième année com­men­cée, et de trois mois pour la troi­sième année com­men­cée et au-delà.

L’agent com­mer­cial peut pré­tendre à une indem­nité com­pen­sa­trice des­ti­née à répa­rer le pré­ju­dice qu’il subit.

Il doit la deman­der dans l’année qui suit la fin du contrat, mais une demande avant la rup­ture du man­dat peut être vali­dée par le juge.

En l’absence d’accord entre les par­ties, l’indemnité est géné­ra­le­ment fixée par le juge à une somme cor­res­pon­dant à deux ans de com­mis­sions brutes, à moins que le man­dant ne rap­porte la preuve d’un pré­ju­dice moindre ou que l’agent démontre l’existence d’un pré­ju­dice plus grand.

L’indemnité n’est pas due cepen­dant lorsque la rup­ture résulte de la faute grave de l’agent, telle qu’un défaut de loyauté consis­tant dans la conclu­sion d’un man­dat pour une acti­vité concur­rente à celle du mandant.

L’agent com­mer­cial perd égale­ment le béné­fice de l’indemnité lorsqu’il prend l’initiative de rompre le man­dat, à moins que la rup­ture ne soit jus­ti­fiée par l’impossibilité de pour­suive le contrat en rai­son de l’attitude du man­dant, de l’âge, la mala­die ou l’infirmité de l’agent.

Fré­quem­ment, le contrat d’agence contient une clause de non concur­rence, par laquelle l’agent com­mer­cial s’interdit de tra­vailler sur un sec­teur géo­gra­phique déter­miné, auprès de la clien­tèle visée, pour une pres­ta­tion définie.

Cette clause ne peut pas avoir une durée supé­rieure à deux ans. La clause de non concur­rence doit être pro­por­tion­née à l’objet du contrat, et ainsi jus­ti­fiée par la pro­tec­tion des inté­rêts du mandant.

Ainsi, elle ne doit pas créer de sujé­tion abu­sive. Cepen­dant, et à la dif­fé­rence de celle figu­rant dans un contrat de tra­vail, la clause de non concur­rence est valable même si elle ne sti­pule pas de contre­par­tie finan­cière, dès lors qu’elle est conforme à la loi.

* Articles L 134–12 et sui­vants du Code de com­merce Cass. Com., 11/03/2008, 4/12/2007

Voir aussi :

1. 10 règles d’or pour ne pas être accusé de pra­tiques abusives
2. Nou­velles règles pour les diagnostiqueurs
3. La ces­sion de murs commerciaux
4. La régu­la­rité du man­dat, condi­tion du droit à com­mis­sion de l’agent immobilier
5. La moder­ni­sa­tion du bail com­mer­cial par loi du 4 août 2008