Maîtriser les règles du jeu

Avant de faire appel aux services d’un agent commercial, il faut prendre le temps de se pencher sur les spécificités de ce statut.

Histoire d’éviter que le recours à ce type de négociateurs ne soit assimilé rapidement à une façon d’éviter le salariat.

Lorsqu’il recrute des négociateurs, l’agent immobilier a essentiellement le choix entre deux statuts : salarié ou non salarié.

Le collaborateur non salarié est agent commercial, mandataire indépendant.

Il est chargé de négocier des mandats de vente ou de location au nom et pour le compte de l’agent immobilier.

L’utilisation de ce statut en matière immobilière soulève des réticences, voire des critiques : s’il permet une flexibilité en matière de coût, il peut constituer un salariat déguisé.

Ainsi, lorsque l’agent commercial travaille pour un agent immobilier, il est soumis à des règles particulières.

L’agent immobilier doit, quant à lui, se garder de traiter l’agent commercial comme un salarié s’il ne veut pas encourir la requalification du contrat.

Enfin, la rupture du contrat d’agent commercial est parfois une étape délicate.

* Article L 134-1 du Code de commerce

L’agent commercial et la loi Hoguet

Le statut d’agent commercial a connu de fortes turbulences après une décision de la Cour de cassation du 7 juillet 2004, qui semblait dénier à l’agent commercial la possibilité de travailler pour le compte d’un agent immobilier.

Certaines préfectures avaient alors refusé de délivrer l’attestation de négociateur aux agents commerciaux.

Après une période de flottement, et depuis juillet 2006, la loi Hoguet, modifiée, permet formellement aux personnes non salariées d’exercer l’activité de négociateur immobilier, par une extension du champ d’application du statut des agents commerciaux.

Le négociateur agent commercial doit donc s’immatriculer sur le registre spécial tenu par le greffe du tribunal de commerce, qui est également le centre de formalités compétent.

A défaut, il encourt une sanction pénale. L’inscription doit être renouvelée tous les cinq ans.

En outre, certaines spécificités liées à la loi Hoguet doivent être respectées.

Tout d’abord, l’agent commercial est nécessairement une personne physique : il ne peut pas, dans ce domaine, exercer son activité sous la forme d’une société.

L’interdiction découle des règles relatives au négociateur et a été confirmée par une réponse ministérielle.

Ensuite, l’agent commercial doit détenir l’attestation de négociateur, la « carte blanche », délivrée par l’agent immobilier titulaire de la carte professionnelle, en tant que personne habilitée à négocier ou s’entremettre pour son compte.

Pour obtenir cette attestation, il doit répondre aux conditions de moralité définies par la loi Hoguet, c’est-àdire ne pas avoir été condamné à une peine d’au moins trois mois d’emprisonnement sans sursis pour une liste d’infractions déterminées, telles que l’abus de confiance ou le faux.

Enfin, et malgré la définition donnée par l’article L 131-1 du Code de commerce, l’agent commercial voit sa mission strictement encadrée.

Il ne peut pas rédiger d’actes sous seing privé, à l’exception des mandats conclus au bénéfice de l’agent immobilier qu’il représente.

Formellement, l’agent commercial doit mentionner ses nom et qualité dans les mandats à la conclusion desquels il intervient.

Il lui est également interdit de recevoir ou détenir des sommes d’argent ou des biens ou d’en disposer à l’occasion de son activité, et de donner des consultations juridiques.

L’agent commercial qui outrepasse ses droits en prêtant son concours de manière habituelle à la conclusion de contrats préliminaires, à la vente de biens immobiliers ou de fonds de commerce, encourt l’annulation du contrat d’agence et une condamnation pour exercice illégal de l’activité d’agent immobilier.

* Cass. Com., 7/07/2004 Article 4 de la loi du 2 janvier 1970 « Hoguet », modifié par la loi du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement
Article 9 du décret du 20 juillet 1972
Articles R 134-1 et suivants du Code de commerce
Rep. Min. n° 25009 JO Sénat R 14/12/2006
Cass. Civ. 1, 31/01/2008

Les risques de requalification du contrat d’agence en contrat de travail

L’agent commercial est lié à l’agent immobilier par un mandat : il n’est pas un salarié.

Le contrat d’agent commercial peut être verbal, mais l’écrit est toujours préférable, d’autant que chacune des parties peut contraindre l’autre à établir un écrit signé mentionnant le contenu du contrat d’agence.

L’agent commercial est un professionnel indépendant qui peut traiter des affaires pour son propre compte et accepter de nouveaux mandats sans autorisation, sauf s’ils font concurrence à l’un de ses mandants précédents.

Son inscription au registre des agents commerciaux établit une présomption de non salariat.

Toutefois, il peut rapporter la preuve contraire en démontrant l’existence d’un lien de subordination juridique permanente envers l’agent immobilier, afin d’obtenir le bénéfice d’un contrat de travail, et, notamment, une rémunération minimale.

L’agent immobilier doit donc respecter de façon scrupuleuse l’indépendance de l’agent commercial, aussi bien quant aux moyens que celui-ci utilise, que dans l’organisation de sa prestation.

L’agent commercial est ainsi libre de ses horaires et peut recruter des collaborateurs.

De nombreux indices sont retenus par la jurisprudence pour caractériser l’existence d’un lien de subordination : la mise à disposition de matériel (poste de travail, téléphone, moyens informatiques…), ou de la logistique de l’agence (bureau), l’obligation de respecter les horaires de l’agence, d’effectuer des permanences, d’assister à des réunions hebdomadaires, ou encore le fait d’obéir aux ordres de l’agent immobilier, de se voir remettre des mandats par celui-ci…

Enfin, le statut d’agent commercial ne doit pas être adopté dans le seul but d’éluder le statut salarié de VRP.

En effet, la Cour de cassation vient de rappeler que l’absence de lien de subordination entre les parties n’est pas à elle seule exclusive du statut légal de VRP.

En conséquence, les juges doivent également rechercher si, dans l’exercice de son activité, la personne remplit les conditions pour bénéficier de ce statut.

* Article L 8221-6 du Code du travail Cass. Soc., 27/09/2006, 4/06/2008 et 13/01/2009

Rupture du contrat, non concurrence et indemnités

En cas de rupture du contrat d’agence à durée indéterminée, ou d’un contrat à durée déterminée qui s’est poursuivi au-delà du terme convenu, un préavis doit être respecté.

Il est d’un mois pour la première année du contrat, de deux mois pour la deuxième année commencée, et de trois mois pour la troisième année commencée et au-delà.

L’agent commercial peut prétendre à une indemnité compensatrice destinée à réparer le préjudice qu’il subit.

Il doit la demander dans l’année qui suit la fin du contrat, mais une demande avant la rupture du mandat peut être validée par le juge.

En l’absence d’accord entre les parties, l’indemnité est généralement fixée par le juge à une somme correspondant à deux ans de commissions brutes, à moins que le mandant ne rapporte la preuve d’un préjudice moindre ou que l’agent démontre l’existence d’un préjudice plus grand.

L’indemnité n’est pas due cependant lorsque la rupture résulte de la faute grave de l’agent, telle qu’un défaut de loyauté consistant dans la conclusion d’un mandat pour une activité concurrente à celle du mandant.

L’agent commercial perd également le bénéfice de l’indemnité lorsqu’il prend l’initiative de rompre le mandat, à moins que la rupture ne soit justifiée par l’impossibilité de poursuive le contrat en raison de l’attitude du mandant, de l’âge, la maladie ou l’infirmité de l’agent.

Fréquemment, le contrat d’agence contient une clause de non concurrence, par laquelle l’agent commercial s’interdit de travailler sur un secteur géographique déterminé, auprès de la clientèle visée, pour une prestation définie.

Cette clause ne peut pas avoir une durée supérieure à deux ans. La clause de non concurrence doit être proportionnée à l’objet du contrat, et ainsi justifiée par la protection des intérêts du mandant.

Ainsi, elle ne doit pas créer de sujétion abusive. Cependant, et à la différence de celle figurant dans un contrat de travail, la clause de non concurrence est valable même si elle ne stipule pas de contrepartie financière, dès lors qu’elle est conforme à la loi.

* Articles L 134-12 et suivants du Code de commerce Cass. Com., 11/03/2008, 4/12/2007