L’immobilier et le portage salarial doivent-il  faire chambre à part ? A n’en pas douter, estiment Nadia MATHERN – FNAIM et Pascal SIMONS – SNPI, textes législatifs à l’appui. 

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Souvent présentée comme une solution aux difficultés de recrutement ou comme un moyen de déléguer la gestion d’une partie de son « personnel », les agences immobilières sont régulièrement sollicitées pour recourir au portage salarial au motif que leur chiffre d’affaires serait optimisé grâce à l’absence d’embauche et de personnel à gérer.

Cette apparente facilité au recours au portage cache en réalité une multitude de risques laissant ainsi la place à de nombreux possibles contentieux. Plusieurs textes législatifs militent en effet pour considérer qu’un négociateur immobilier ne peut pas être un salarié porté. 

Le portage salarial est-il compatible avec une activité régie par la loi Hoguet ?

Tout d’abord l’article L.1254-3 du code du travail, issu de l’ordonnance du 2 avril 2015, stipule que  « l’entreprise cliente ne peut avoir recours à un salarié porté que pour l’exécution d’une tâche occasionnelle ne relevant pas de son activité normale et permanente ou pour une prestation ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas ».

Dans ces conditions, on peut légitimement s’interroger sur la compatibilité du recours au portage salarial par les agences immobilières pour occuper des postes de négociateurs immobiliers. En effet, comment pourrait-on raisonnablement soutenir qu’au sein d’une agence immobilière l’activité du négociateur immobilier est une tâche occasionnelle ne relevant pas de l’activité normale de l’entreprise ? De même, comment pourrait-on légitimement prétendre que le recours à un salarié porté relève d’une prestation ponctuelle, nécessitant une expertise dont l’agence ne dispose pas ?

Rappelons qu’historiquement le portage salarial a fait son lit dans des domaines tels que l’informatique ou la formation qui ne relèvent effectivement pas de l’activité habituelle des entreprises clientes.

Ensuite l’article L.1254-24 du code du travail précise que « l’entreprise de portage salarial exerce à titre exclusif l’activité de portage salarial ». Cela n’autorise-t-il pas à considérer qu’il ne peut y avoir de sociétés de portage titulaires d’une carte professionnelle dite de la loi Hoguet ? A contrario,  la règle d’exclusivité serait-elle respectée ? Dans ces conditions, des Chambres de commerce et d’industrie ont été conduites à ne pas délivrer de cartes professionnelles à ces sociétés et ni d’attestations d’habilitation à leurs négociateurs portés.

Enfin, le salarié porté peut-il être habilité à négocier et à s’entremettre par l’agence immobilière qui a recours à un tel salarié ?  Nous ne le pensons pas car dans cette hypothèse, juridiquement le négociateur porté n’est pas salarié de l’agence immobilière qui a recours au portage. Or, il se déduit de l’esprit du texte de l’article 4 de la loi Hoguet que les personnes habilitées par le titulaire de la carte professionnelle ne peuvent être que ses salariés, dès lors qu’ils ne sont pas agents commerciaux.

Dans ces conditions, lors du renseignement du CERFA de demande d’attestation d’habilitation par un agent immobilier qui a recours au portage salarial, il est ne serait pas convenant de lui conseiller de cocher la case « salarié »,  sauf pour lui à en assumer les conséquences, à savoir une possible requalification en contrat de travail à durée indéterminée…

Avis défavorable du CNTGI

C’est dans ce contexte que le Conseil national de la transaction et de la gestion immobilières (CNTGI) a émis un avis négatif sur le recours au portage salarial pour les activités immobilières considérant que « … confronté à la loi Hoguet, le portage salarial appliqué à l’immobilier soulève de nombreuses incohérences au détriment du consommateur et de la concurrence. De nombreuses interrogations demeurent quant à l’adéquation entre ce montage et le respect des dispositions impératives de la loi Hoguet ».

Au titre de ces interrogations, outre celles ci-avant exposées, et sans être ici exhaustifs, le CNTGI s’interroge sur la garantie financière ou l’assurance de responsabilité civile professionnelle qu’il conviendrait de déclencher en cas de litige, sur le barème d’honoraires à appliquer si le salarié est habilité par la société de portage alors qu’il intervient au nom et pour le compte de l’agence immobilière cliente, qui de la société de portage ou de l’agence immobilière cliente devra veiller à l’obligation de formation professionnelle continue du salarié porté ?  

Position de la DGCCRF

La DGCCRF considère que le portage salarial « se révèle particulièrement inadapté au regard de la loi Hoguet et de la nécessité de détenir une attestation d’habilitation du titulaire de la carte professionnelle au nom et pour le compte duquel le salarié travaille ».

Ce rapport ajoute que depuis l’ordonnance du 2 avril 2015 qui règlemente ce statut dans le code du travail, la légalité du recours même au portage salarial en immobilier est mise en question, en rappelant les principes du recours au statut pour l’exécution de tâches occasionnelles ne relevant de l’activité normale et permanente.  

Autant d’analyses qui corroborent pour considérer, en un mot comme en cent, que le portage salarial et l’immobilier doivent faire chambre à part !​

Sanctions en cas de détournement de l’objet d’un portage salarial

Depuis la loi dite « travail », un dispositif de sanctions civiles et pénales destiné à garantir l’application effective des règles définies par l’ordonnance d’avril 2015 a été adopté. Ainsi, est sanctionnable d’une amende de 3 750 €, le fait pour une entreprise cliente de recourir à un salarié porté en dehors des cas prévus à l’article L. 1254-3 ; […]. Cette amende est portée à 7 000 € et six mois d’emprisonnement s’il y a récidive. Ces sanctions s’appliquent pour chaque contrat de portage salarial conclu contra legem©Pascal SIMONS – SNPI  Nadia MATHERN – FNAIM et © petzshadow – Fotolia.com

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  • Par Un entrepreneur averti, il y a 20 heures - 24 février 2017 à 18 h 21 min

    L’heure n’est plus à la polémique ou au débat, il est clairement établi au regard d’une réponse faite par la CCI dont vous trouverez un extrait ci-joint que le portage salarial dans l’immobilier n’est pas adapté et légal : » L’article U.254-24 dispose que l’entreprise de portage salarial exerce cette activité à titre exclusif. L’objet des statuts concerne bien l’activité de portage salarial. Les préfectures délivraient des cartes alors que l’activité était déjà exclusive (le savaient-elles ?) mais une ordonnance d’avril 2015 a réaffirmé ce principe. Pour une entreprise de portage salarial, l’exercice d’une autre activité est illégal.
    L’entreprise ne peut pas détenir de carte de titulaire. Ce principe est admis par le principal syndicat du portage salarial (PEPS) et confirmé par le ministère de la justice. La CCI ne peut pas renouveler la carte professionnelle Immobilière (loi Hoguet) pour une entreprise de portage salarial.  »
    Pour répondre à certains commentaires, Il existe une vrai alternative au RSI, le portage entrepreneurial qui affranchi des obligations du Code du travail, puisqu’il n’utilise pas de contrat de travail et qu’il n’y a aucun lien de subordination entre le porté et la société de portage.
    Il permet de fonctionner dans la durée, offrant un statut adapté au négociateur indépendant, un bulletin de paie, et ce sans aucune gestion à effectuer, tout en lui octroyant une affiliation au régime général de la Sécurité Sociale, nettement plus avantageux que celui du RSI.
    Un vrai solution pour travailler sans contrainte et libérer les désirs d’entreprendre.

  • Par RV., il y a 20 heures - 24 février 2017 à 18 h 11 min

    complément à mon commentaire précédent :
    La liberté ouverte désormais par l’Ordonnance du 2 avril 2015 de conclure un contrat à durée déterminée conforte le recours au portage salarial pour une mission.

    Cette tâche ou cette prestation ne peut durer plus de 3 ans. Cette durée maximale s’applique à la mission à réaliser et non pas à la durée de la collaboration entre l’EPS et le salarié porté. En effet, le contrat de travail peut être à durée indéterminée ou correspondre à la durée précise d’une prestation.

    En d’autres termes, l’immobilier est comme les autres secteurs d’activité (même si profession reglementée, il faut appliquer les règles) : il peut recourir au portage sans en faire toutefois un mode permanent et exclusif d’une autre forme de collaboration.

    Dans le cadre des dispositions réglementaires liées à la formation professionnelle continue dans l’immobilier, le salarié porté peut bénéficier des actions de formation destinées à maintenir son employabilité et à faciliter la réalisation de futures missions qui peuvent être organisées par la société de portage salarial, l’agence immobilière, le promoteur ou tout autre société ou organisme désireuse de former le salarié porté

    RV.

  • Par RV., il y a 20 heures - 24 février 2017 à 18 h 06 min

    Cet article est bien trop tranché !
    En 2004-2005( j’ai conserver les échanges de refus), ces mêmes fédérations souvenez-vous parlaient du statut d’agent commercial inapproprié… « Aujourd’hui la référence ». Pratiquement plus de salariés…

    J’ai en ce qui me concerne pu lire les analyses de deux cabinets d’avocats spécialisés en analyses appliqués à l’immobilier (HOGUET…) qui confirment bien que le portage salarial « est légal s’il respecte la réglementation, une expertise du salarié porté (mandat) et pour une mission ponctuelle (mandat) :

     » Y a-t-il avec l’ordonnance sur le portage salarial n°2015-380 du 2 avril 2015 des restrictions ?

    Il convient d’examiner le texte de l’ordonnance et en particulier l’article L1254-3 du code du travail. Le recours au portage salarial par l’agence immobilière ne peut être permanent et total : l’agence immobilière doit panacher ses moyens car le portage salarial ne peut être le moyen d’assurer l’activité normale et permanente de l’entreprise cliente.

    L’entreprise cliente (l’agence immobilière) ne peut avoir recours à un salarié porté que pour :
    1/« l’exécution d’une tache occasionnelle ne relevant pas de son activité normale et permanente. » Le recours au portage salarial ne peut, dans ce cadre, permettre de substituer du non salariat au salariat. L’activité normale et permanente c’est de faire de la transaction (recherches et prise de mandats, visites, négociations…)..

    ou 2/
    « pour une prestation ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas ».
    Le recours au portage salarial est donc possible dans ce cadre. Le salarié porté exécute la réalisation d’un mandat, par essence prestation ponctuelle. Une prestation est confiée à un salarié porté car l’entreprise cliente ne dispose pas en interne des ressources lui permettant d’exécuter cette mission. Le même raisonnement peut s’appliquer aux autres activités immobilières (syndic, gestion…). L’ordonnance précise que chaque prestation ne peut excéder la durée de trente-six mois. En d’autres termes, la mission consiste à permettre la réalisation d’une transaction immobilière et il n’est pas exigé qu’elle soit confiée en exclusivité au salarié porté : l’Agence peut considérer qu’elle a besoin du recours à un professionnel extérieur sans pour autant abandonner la possibilité de réaliser cette transaction par d’autres moyens.

    Bien à vous.
    RV.

  • Par Guilain Omont, il y a 4 jours - 21 février 2017 à 12 h 22 min

    Certains commentateurs font un procès d’intention au SNPI et à la FNAIM. C’est absurde, car si le portage salarial était légal pour les agences, ces dernières l’utiliseraient volontiers ! Pourquoi n’est-il pas légal ? Un article très commenté de meilleursreseaux.com développait la question il y a plus de 2 ans. Ce n’est pas légal pour les agences parce que le législateur a tout fait pour restreindre son champ d’application, et pour éviter que :

    – tous les contrats de salariat classique soient transformés en contrats de portage salarial (la situation du porté est beaucoup plus précaire que la situation du salarié classique : pas de salaire minimum, pas de primes de licenciement, etc.)

    – tous les indépendants utilisent le portage salarial au lieu de facturer eux-mêmes directement leurs clients (un porté dispose de droits – par exemple les indemnités chômage – dont ne dispose pas un indépendant et le législateur ne souhaite pas leur accorder, probablement pour éviter certains abus : dans notre exemple, le regroupement de ses factures sur une période pour toucher les indemnités chômage sur une autre…)

  • Par Eulalie DJIAN, il y a 8 jours - 17 février 2017 à 11 h 46 min

    Je suis également en portage salarial après un passage en agent co. et RSI. Le portage c’est vraiment bien, une bonne rémunération et peu de charges. Le lobbying des agences est ridicule car si demain on m’obligeait à modifier mon statut, je choisirai à nouveau le statut d’Agent co mais sous SAS pour éviter le RSI et ses charges malhonnêtes. Qui y gagnerait ? pas les agences, ni les compagnies d’assurance car les sociétés de portage sont assurées. Si j’étais Présidente, je mettrai tous les français en portage salarial. Cela les rendrait beaucoup plus autonomes et moins revendicatifs.

  • Par Stéphane, il y a 9 jours - 16 février 2017 à 16 h 34 min

    Dommage que la rédaction de cet article sente la partialité à plein nez par le choix des mots utilisés, d’une rare agressivité, et fort peu juridiquement neutre.
    Quel est le compte à régler ?
    Pour le fond, beaucoup de « contre-vérités » (comme le disent nos politiques).
    Plutôt d’accord donc avec les autres commentaires.

  • Par Eric Duchatelet, il y a 14 jours - 11 février 2017 à 14 h 12 min

    Pauvre France , pas étonnant que cela aille si mal , on va bientôt verser une larme pour les pauvres agences immobilières qui sont toutes à l’agonie pire que nos pauvres agriculteurs … quoi …comment …. et bien oui c’est effectivement ce que l’on est en droit de penser étant donné que les agences ne sont pas foutues d’embaucher de  » vrais employés avec de vrais contrats de travail en CDD voir CDI  » et un vrai salaire , et non l’illégalité totale  » d’avance sur com  » ! , tout cela pour s’en mettre un max dans la poche et pouvoir assumer le Porsche Cayenne .
    Résultat uniquement des embauches de pauvres  » agents co  » qui crèvent tous de misère avec le pauvre pourcentage de coms reversée et surtout le racket abusif du RSI ( que cela dit en passant , je souhaite la dissolution prochaine ) car c’est un véritable frein à entrepreneuriat , et à mis nombre de personnes plus bas que terre .
    Alors dès qu’une VRAIE SOLUTION , se présente dans ce pauvre pays ( comme le portage salarial , qui permet enfin d’avoir tous les avantages de l’indépendant sans les énormes contraintes ) et de permettre aux bénéficiaires de ce statut qui bossent comme tous les autres négociateurs immobiliers pratiquement 7/7 j 12 mois par an pour enfin avoir un revenu  » décent !!!  » la ça gène tout le monde y compris les agences , on marche vraiment sur la tête , donc les agences , si ce statut vous dérange , c’est simple  » ENGAGEZ AVEC DE VRAIS CONTRATS ET SURTOUT DE VRAIS SALAIRES ET ARRÊTEZ DE VOUS PLAINDRE .
    J’AI 20 ANS DE MÉTIER ET SUIS EN PORTAGE SALARIAL .

  • Par GOUIN SERGE, il y a 17 jours - 8 février 2017 à 16 h 48 min

    Les législateurs ont mis en place des lois très détaillées sur le portage salarial et son fonctionnement.
    Il n’y qu’un article ( L 1254-5 du code du travail ) qui interdit l’usage du portage salarial : « les activités de service à la personne « ;
    et un autre article ( L 1254-4-1 ) concernant les travaux particulièrement dangereux , sauf dérogation .
    S le recours au portage salarial dans les activités immobilières avait été interdit , il aurait fait l’objet d’un article de loi en ce sens .
    Enfin , je voudrai signaler que certaines entreprises de portage salarial se sont baptisées »portage entrepreneurial « , pour se soustraire aux lois et règlements . Il faut savoir que ces entreprises sont bel et bien des entreprises de portage salarial déguisées. Ces entreprises correspondent à la définition du portage salarial défini dans l’art L 1254-1 du code du travail . Elles se croient , de fait , exemptes de : garantie financière, autorisation d’exercer par l’inspection du travail, versement d’une indemnité d’apport de clientèle, etc…. qui constituent des infractions pénales au demeurant !

    • Par Support, il y a 21 heures - 24 février 2017 à 16 h 36 min

      Bonjour Monsieur GOUIN,
      Pour votre information :
      1. c’est un contrat de mandat qui lie l’indépendant à une société de portage entrepreneurial et non un contrat de travail comme dans le cadre du portage salarial.
      2. l’ordonnance d’avril 2015, ratifiée par la Loi El Khomri en juillet dernier précise qu’une entreprise de portage salarial doit être exclusive à son activité. Elle ne peut donc être de fait une agence immobilière et assurer en responsabilité civile son porté…
      Salutations.

  • Par Salutfranchement, il y a 17 jours - 8 février 2017 à 12 h 59 min

    Quel sont les enjeux de cette campagne de lobbying de ce syndicat ? Il défend les agences au profit des agents ? Est-ce bien sympathique envers ceux qui travaillent ? Rompt-il un partenariat gagnant gagnant ?

  • Par Stéphane Le Floch, il y a 17 jours - 8 février 2017 à 7 h 08 min

    Je ne suis pas d’accord du toit avec cet article. Au contraire le portage salarial est parfaitement adapté à l’évolution du métier de négociateur immobilier et le ras le bol général du RSI. Son franc succès depuis plus de 10 ans en est la preuve flagrante. De surcroit il est parfaitement légal sinon il serait déjà interdit d’y avoir recours depuis belle lurette. La vraie raison pour laquelle les 2 syndicats le contestent est qu’ils préfèrent asservir leurs négociateurs avec des avances REMBOURSABLES sur commissions (statut VRP). Avec un reversement moyen d’environ 25% sur honoraires, le négociateur ne perçoit en général que 200 ou 300 euros bruts lorsque lacte est signé. Ce qui fait qu’après des années de métier, le negociateur (H/F) est toujours locataire et sans épargne. En clair dans une situation précaire. Vive le portage salarial pour libérer les forces vives de l’immobilier !

    • Par Pierre, il y a 8 jours - 17 février 2017 à 19 h 55 min

      Ne nous faites pas pleurer. L’agent immobilier tel que 99% de la profession conçoit son travail en France est inutile et voué à disparaître à court terme. Lorsque les particuliers auront en face d’eux des professionnels, correctement formés et proposant de vrais services à des tarifs en rapport, on pourra parler des statuts.

  • Par SABATIE Cyril, il y a 18 jours - 7 février 2017 à 11 h 33 min

    Cette analyse ne souffrait pas de discussion dans le cadre de la loi Hoguet particulièrement, merci au JDA d’avoir publié cette position tranchée cependant.

    • Par LE MERDY Bernard, il y a 8 jours - 17 février 2017 à 14 h 03 min

      Bonjour Cyril,

      « Ce-pendant » : il semblerai que tu oublies le point d’interrogation ?

      Beaucoup à dire et à échanger de vive voix sur les positions de Jean-François, eu égard à l’évolution inévitable, des formes du métier et à son statut juridique et sociales, irréversibles.

      L’important n’est-il pas de favoriser les volumes et les flux de transactions et de locations, dans un environnement sécurisé, pour le consommateur, dès l’instant que les acteurs soient de vrais professionnels.

      Je t’invite à te rapprocher d’ Henry BUZICAZEAUX et de ton confrère Bruno DENKIEWICZ ( Cabinet BARTHELEMY ),
      très aux faits sur le sujet.

      Restant à tadisposition

      Amitié

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