Transposant dans notre droit les dispositions de la Directive n° 2011/83/UE du 25 octobre 2011, la loi du 17 mars 2014 relative à la consommation, dite « loi Hamon », a modernisé et simplifié nos anciens droits du « démarchage à domicile » et de la « vente à distance », respectivement remplacés par le droit des contrats conclus « hors établissement » et des « contrats conclus à distance ».
Depuis cette date, les pratiques professionnelles de nombreux agents immobiliers ont évolué avec, en particulier, l’utilisation massive de la signature électronique. Ce cinquième anniversaire de la loi est l’occasion de faire un état des lieux des situations permettant au mandant de se rétracter dans le délai de 14 jours que lui confère la loi et par là-même de revenir sur certaines idées reçues héritées d’un droit révolu.
Le droit de rétraction ne joue que si deux conditions sont réunies : la première tient à sa qualité de « consommateur » et la seconde est liée aux modalités de conclusion du mandat qui, selon, a été conclu soit « hors établissement » soit « à distance ».
Le mandant doit être un « consommateur »
Le mandant est un « consommateur », lequel est nécessairement une personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle : c’est un particulier qui agit pour ses besoins personnels.
Toutes les personnes morales, quel que soit leur statut (une société, une SCI même familiale, une association, un syndicat des copropriétaires, une collectivité locale, etc.), sont exclues du dispositif. De même, une personne physique qui agit dans le cadre de son activité professionnelle ne peut pas s’en prévaloir. Par exemple, un agent d’assurances ou un avocat qui achète ses locaux professionnels.
Le mandat doit avoir été conclu « hors établissement » …
La conclusion du mandat doit intervenir ailleurs que dans les locaux de l’agence – lieu où l’agent et ses collaborateurs exercent leur activité « en permanence ou de manière habituelle » – en la présence physique « simultanée » des parties. L’agent et le client se trouvent au même moment ensemble et ailleurs qu’à l’agence. L’échange des consentements intervient, par exemple, au domicile du mandant ou sur son lieu de travail, peu importe que l’agent s’y soit rendu à la demande du client.
Constitue également un « contrat hors établissement », le contrat conclu dans les locaux de l’agence immédiatement après que le consommateur ait été sollicité personnellement et individuellement dans un lieu différent où les parties étaient, physiquement et simultanément, présentes (C. cons., art. L. 121-16, 2°, b). Trois conditions doivent dans ce cas être réunies : dans un premier temps, une sollicitation personnelle et individuelle du consommateur par l’agent lors d’une rencontre en dehors des locaux de l’agence ; une rencontre à l’occasion de laquelle les parties sont physiquement et simultanément présentes ; une rencontre immédiatement suivie de la conclusion du mandat dans les locaux de l’agence.
Selon la Directive du 25 octobre 2011, à l’origine du dispositif, la condition d’immédiateté suppose que le contrat soit conclu sans que « le consommateur ait eu le temps de réfléchir » à la proposition que lui a faite le professionnel (Directive n° 2011/83/UE, 25 oct. 2011, cons. 21). Une séquence ininterrompue qui commence par la visite du bien à vendre ou à louer et se termine par la signature du mandat à l’agence…
Mais si entre la visite et l’arrivée à l’agence, le vendeur a été laissé seul, ne serait-ce que quelques heures, les choses sont différentes. Libéré de toute pression psychologique éventuelle, cet intermède lui a permis de réfléchir à la proposition qu’a pu lui faire l’agent. Il n’a donc plus besoin de le faire a posteriori. C’est précisément l’interprétation retenue par directive : la définition du contrat hors établissement « ne devrait pas couvrir les situations dans lesquelles le professionnel vient tout d’abord au domicile du consommateur, uniquement pour prendre des mesures ou donner une estimation sans engagement de la part du consommateur, le contrat n’étant conclu que plus tard, dans l’établissement commercial du professionnel, sur la base de l’estimation du professionnel. Dans ces cas, le contrat n’est pas considéré comme ayant été conclu immédiatement après que le professionnel a sollicité le consommateur si le consommateur a eu le temps de réfléchir à l’estimation du professionnel avant de conclure le contrat » (Directive n° 2011/83/UE, 25 oct. 2011, cons. 21).
… ou « à distance »
A l’instar du mandat conclu « hors établissement », le mandat conclu à distance confère au mandant le droit de rétracter son engagement dans les 14 jours qui suivent. Or, constitue un « contrat à distance » tout mandat conclu dans le cadre d’un système organisé de vente ou de prestation de service à distance par le recours exclusif à une ou plusieurs techniques de communication à distance, jusqu’au moment, et y compris au moment, où le contrat est conclu.
Donc, de la prise de contact à la conclusion du mandat, tout s’est passé en utilisant exclusivement des techniques de communication à distance : mails, appels téléphoniques, formulaires de contact en ligne, courriers, visio-conférences, télécopies, etc. Ajoutons à cette liste les systèmes proposés par des tiers mais utilisés par l’agent comme une plateforme internet, par exemple.
Mais dans tous les cas, l’expression « recours exclusif » suppose qu’il n’y ait aucun contact physique entre l’agent et le mandant ou, à tout le moins, aucune négociation réelle entre eux en leur présence. C’est d’ailleurs l’interprétation retenue par la directive lorsqu’elle considère que la définition du contrat conclu à distance devrait couvrir le cas où le consommateur se contente de visiter l’établissement commercial uniquement afin de collecter des informations sur les biens ou les services du professionnel, puis négocie et conclut le contrat à distance alors, qu’au contraire, elle ne devrait pas couvrir l’hypothèse dans laquelle un contrat est négocié dans l’établissement commercial du professionnel, mais est ensuite finalement conclu en recourant à une technique de communication à distance. Idem pour un contrat ébauché à distance, mais finalement conclu dans l’établissement commercial du professionnel.
Ces différentes situations sont éclairantes pour appréhender le cas du mandat signé électroniquement à distance. En effet, la seule circonstance que la signature intervienne à distance ne suffit pas à établir qu’il s’agit d’un contrat conclu à distance actionnant, pour le mandant qui le signe, un droit de rétractation. Tout va dépendre, en réalité, de ce qui a précédé cette signature.
Un point à préciser à travers plusieurs situations à l’heure où se généralise le recours à la signature électronique.
