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Le recrutement d’un négociateur et son intégration au sein d’une équipe constituent des étapes stratégiques pour les professionnels de l’immobilier. La période d’essai peut apparaître comme un levier de sécurisation du recrutement. Mais est-elle juridiquement possible pour un agent commercial ? Focus avec Alain Cohen-Boulakia sur le cadre légal et les points de vigilance à connaître.
Les collaborateurs des agents immobiliers peuvent relever du statut de salarié ou du statut d’agent commercial.
Les relations entre un négociateur salarié, VRP ou non, et son employeur, relèvent du Code du travail alors que les relations entre l’agent commercial et son mandant relèvent du Code du commerce.
L’économie de ces deux contrats est donc totalement différente.
L’agent commercial, contrairement au négociateur salarié, est un travailleur indépendant.
Le choix entre ces deux statuts au moment du recrutement ne peut résulter d’un opportunisme de circonstance, résultant d’un tableau comparatif, au cas par cas, au niveau du régime fiscal ou social d’un futur collaborateur.
Mais il résulte de la volonté, en premier lieu, de l’agent immobilier, de s’entourer de collaborateurs relevant du salariat (rémunération minimum, congés payés, charges…) placés sous son autorité, ou de commerciaux indépendants.
Force est de constater que le statut d’agent commercial prévu par les articles est quelquefois malmené dans le secteur de l’immobilier.
Les agences immobilières « traditionnelles » ont tendance au quotidien à ne pas faire de différence entre un salarié et un agent commercial, ce qui peut avoir des conséquences catastrophiques notamment en cas de contrôle de l’URSSAF (existence d’un lien de subordination), alors que les réseaux de mandataires reposent sur le même schéma contractuel et des agents commerciaux dont les prérogatives sont, le plus souvent, identiques à celles d’un agent immobilier.
Ne nous voilons pas la face : la clientèle assimile souvent l’agent commercial d’une agence immobilière à un collaborateur salarié et le mandataire à un agent immobilier.
Le Code de commerce est muet sur la question de savoir si le contrat d’agent commercial peut prévoir une période d’essai.
Les tribunaux l’ont admis. On peut soutenir que ce délai peut être compris entre un et quatre mois, voire six mois.
Par contre, il n’est pas possible de prévoir que la formation du contrat s’opère lorsque la période d’essai s’achève.
En effet, dès le début de son activité tout agent commercial doit être immatriculé au RSAC et détenir une attestation d’habilitation sous peine de sanction pénale. Le contrat doit être formé dès le début de la collaboration et la rupture de celui-ci ne peut intervenir qu’en respectant un délai de préavis d’un mois, prévu par l’article L134-11 du Code du commerce, lequel est un texte d’ordre public ; il est impossible de prévoir un délai de préavis plus court.
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L’article L134-12 du Code de commerce prévoit l’existence d’une indemnité de rupture au profit de l’agent commercial lors de la cessation du contrat, sauf en cas de démission ou de faute grave.
Ce texte est d’ordre public.
La Cour de justice de l’Union européenne a précisé, dans une décision du 19 avril 2018, qu’en vertu de la règlementation européenne, l’agent commercial ne saurait être privé de l’indemnité de rupture au seul motif que la cessation du contrat d’agent commercial est intervenue pendant la période d’essai.
La Cour de cassation avait pu, par le passé, adopter une position contraire.
Comme chacun sait, l’indemnité de rupture peut atteindre deux années de commission mais il n’existe pas de barème légal et, en cas de litige, les tribunaux apprécient au cas par cas le montant de l’indemnité qui sera alloué à l’agent commercial « remercié ».
En pratique, dans le cas d’une rupture d’un contrat d’agent commercial durant les premiers mois d’activité, à l’initiative de l’agent immobilier, l’indemnité ne devrait pas atteindre des sommes importantes ; surtout que le manque de performance constitue la cause de rupture dans la majorité des cas.
Mais il est certain que le principe même de l’indemnité ne peut être remis en cause. C’est une différence importante avec un contrat de travail ! Et il n’est pas possible de limiter contractuellement le montant de cette indemnité.
Force est de constater, en définitive, que l’existence d’une règlementation d’ordre public conjuguée à l’absence de réglementation portant sur la période d’essai rend sa présence peu utile…
Si ce n’est sur un plan managérial. Il est donc nécessaire de ne pas se tromper au niveau du recrutement d’un agent commercial mais encore d’éviter de lui accorder des zones d’exclusivité territoriale !
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