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« Cession, fusion et transfert de mandats », Caroline Dubuis Talayrach, avocat

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A l’occasion d’une cession ou d’une fusion, la question du transfert des mandats doit être abordée de façon opérationnelle.

photo : cession agence et mandat journal de l'agence

1gents immobiliers et administrateurs de biens ne sont pas des entreprises comme les autres car la cession ou la fusion de leurs activités n’emporte pas automatiquement le transfert des mandats. Il faut donc, en parallèle de l’opération juridique, traiter opérationnellement du transfert des mandats. La pratique a imaginé diverses solutions qui privilégient, soit le vendeur, soit l’acquéreur. Pourtant des solutions équilibrées existent qui permettent d’optimiser un prix de vente dans un cadre réglementaire sécurisé.

La technique juridique est alors un outil au service de la rentabilité des entreprises. Mais revenons dans un premier temps sur les spécificités du mandat immobilier, avant d’aborder la transférabilité des mandats et les modalités pratiques.

Les spécificités du mandat immobilier

Les développements ci-dessous s’appliquent aux mandats de vente, de location et de gestion.

Vendeurs et bailleurs ne font pas partie de la clientèle d’une agence 

C’est étonnant mais jugé : les mandants ne font pas partie de la clientèle d’une agence immobilière et/ou d’un administrateur de biens !

Sans rentrer dans un débat technique, au visa de l’article L 141-5 du Code de commerce définissant le fonds de commerce, la Cour de cassation a jugé que les mandats ne font pas partie de la clientèle mais sont des contrats d’exploitation : « … alors que la cession d’un fonds de commerce n’emportant pas, sauf exceptions prévues par la loi, la cession des contrats lié à l’exploitation de ce fonds, la cession d’un fonds de commerce d’agent immobilier n’emporte pas cession des mandats confiés à ce professionnel… » (Cass. com., 28 juin 2017, n° 15-17394).

Il en résulte de façon très originale que les chiffres d’affaires et les résultats d’exploitation déclarés à l’acte de cession sont ceux des contrats d’exploitation… La décision aurait été plus compréhensible au visa de la loi Hoguet ou de l’intuitu personae du mandat.

L’intuitu personae du mandat

Autre particularité du mandat, son intuitu personae, c’est-à-dire qu’il est donné en considération d’une personne déterminée. C’est une caractéristique de tous les mandats dont les mandats immobiliers (Cf. Cass 1re civ., 26 décembre 1961, publié au bulletin, à propos d’un mandataire salarié.)

Or par principe, un contrat intuitu personae n’est pas transmissible quelle que soit l‘opération juridique à l’origine de transfert. Sur la non-transmission d’un contrat intuitu personae suite à une fusion de sociétés (Cass. com., 13 décembre 2005, n° 03-16878), à une fusion-absorption (Cass. com, 3 Juin 2008, n° 06- 18007 et CA Paris, Ch 14 A, 22 octobre 2008, à propos d’un mandat de gestion), ou un apport partiel d’actif (Cass. com., 24 novembre 2009, n° 08-16428). La situation est aussi transposable en cas de transmission universelle de patrimoine (TUP).

Pour autant cela ne signifie pas que les contrats intuitu personae ne sont pas transférables.

La transférabilité des mandats

La jurisprudence a grandement atténué le principe de l’intuitu personae : le transfert d’un contrat est possible si le cocontractant y consent : « Le fait qu’un contrat ait été conclu en considération de la personne du cocontractant ne fait pas obstacle à ce que les droits et obligations de ce dernier soient transférés à un tiers dès lors que l’autre partie y a consenti » (Cass. com, 7 janvier 1992, n° 90-14831, et Cass.1re civ., 6 juin 2000, n° 97-19347). Cette jurisprudence a été consacrée par le nouveau Code civil. Les mandats sont donc transférables.

La question de la transférabilité des mandats ne concerne pas seulement les opérations de cession de fonds mais également toutes les opérations de restructurations telles que fusions, scissions, apports partiels, TUP. Certains d’entre vous peuvent se dire qu’ils céderont les parts ou actions de leur société et que la question du transfert des mandats ne les concerne pas. Cependant tout ne se passe pas toujours comme prévu, notamment pour des raisons comptables, juridiques ou bancaires. Il est donc prudent, même si vous envisagez une cession de titres, de préparer la transférabilité de vos mandats. Ainsi vous serez prêt à toute éventualité sans que cela pénalise votre prix de vente.

Ceci étant, si les mandats sont transférables, comment procéder au regard de la loi Hoguet et de la réforme du Code civil ?

Comment organiser le transfert des mandats ?

Faire signer, par le client, un nouveau mandat au profit du successeur est une solution. Cependant, celle-ci peut s’avérer lourde en pratique (envoi des mandats aux clients, suivi et relances), créer des difficultés de mises en oeuvre (date d’envoi au client, coordination de dates d’effets) et diminuer potentiellement le prix de vente revenant au vendeur à concurrence des mandats non retournés. Or, le plus souvent, le client, sans être opposé à la cession, ne retourne pas le mandat par négligence, manque de temps ou désintérêt d’une opération qui n’est pas à son profit.

Pourtant même en cas de cession ou de restructuration, on peut sécuriser l’opération sans être tributaire des retours des mandats par les clients en suivant le mode d’emploi ci-dessous.

CE QU’IL FAUT FAIRE

1) Préparez votre cession
Certaines clauses de vos mandats devront être très probablement modifiées. Or ces modifications et l’harmonisation de votre parc contractuel s’inscriront obligatoirement dans la durée. Donc une seule solution : ANTICIPEZ !
2) Consultez
Un conseil spécialisé dans la loi Hoguet, en droit commercial et en droit civil. Même en présence dans le mandat d’une clause d’agrément, il saura vous proposer des modifications optimisant et sécurisant les conditions de votre vente.
3) Modifiez vos mandats
4) Faites-vous accompagner
Lors de la vente ou de la fusion, des mentions obligatoires doivent être stipulées à l’acte de cession, de fusion ou  l’apport partiel, faites-vous accompagner dans les trois domaines précités (loi Hoguet, droit commercial, droit civil) et dans la mise en oeuvre du transfert de mandats.

 

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Caroline Dubuis Talayrach

Après plus de 20 ans d’exercice en Cabinet d’Avocats Conseils et comme Directrice Juridique et Méthode d’une enseigne nationale de franchise en agences immobilières, Maître Caroline Dubuis-Talayrach a ouvert, son propre cabinet dédié au

- droit des affaires : création et transmission d’entreprises, droit des contrats, droit de l’agent commercial, droit des sociétés
- droit immobilier : droit de l’agent immobilier, exercice professionnel, baux commerciaux et d’habitation
- droit de la franchise

Sa philosophie : Conseiller – Négocier– Rédiger– Défendre
Basé à Aix en Provence elle intervient sur toute la France.

Site internet : www.cdubuistalayrach.com
Mail : cdubuistalayrach@cdtavocat.com


Tel : 04 42 27 09 08 - 06 16 72 18 90
Fax : 04 42 39 15 54

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Vos réactions

  • Par Caroline Dubuis Talayrach, il y a 7 mois

    Bonjour Rémy,

    La clause d’autorisation de substitution est certes nécessaire mais insuffisante. En effet quid de l’obligation de détention d’un mandat au nom du nouveau mandataire ? Quid de son enregistrement et de la tenue des registres du successeur ? Quid de l’autorisation expresse du mandataire substitué de recevoir des fonds (pour la gestion au visa de l’article 64 du Décret du 20 juillet 1972) ?
    A cela s’ajoute également des points techniques résultant de la réforme de 2016 du Code civil.
    C’est pour ces raisons que les acquéreurs souvent ne rachètent que les mandats à leurs noms ce qui engendre de une diminution du prix de vente. D’où l’intérêt d’une clause spécifique pour le vendeur.

  • Par formation immobilier, il y a 7 mois

    La meilleure façon d’anticiper votre éventuelle cession de fonds est de prévoir dans tous vos mandats la clause suivante :

    Le Mandant autorise le Mandataire à se substituer toute personne physique ou morale répondant aux conditions d’exercice de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970, pour l’exécution du Mandat. En cas substitution pour cause d’empêchement, d’incapacité ou de décès du Mandataire, de vente, de fusion-absorption ou de mise en location gérance du fonds du Mandataire, le présent mandat se poursuivra au profit de son successeur, ses ayants droit, son cessionnaire ou locataire-gérant, sous réserve que celui-ci remplisse les conditions d’exercice de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970, ce qui est accepté par la Mandant.
    Le Mandant devra être informé de la substitution, de la cession ou de la mise en location gérance du fonds du Mandataire, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, dans les 15 jours de la survenance de l’évènement.

    Tous vos mandats sont ainsi valorisés.

    Rémy NERRIERE
    Juriste-formateur droit immobilier
    Réseau https://immo-formation.fr

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