« Rapport de l’Autorité de la concurrence : un péril considérable ou la chance d’un grand destin », Henry Buzy-Cazaux Président fondateur de l’IMSI

La communauté professionnelle de la transaction n’a sans doute pas estimé la gravité de ce qui se passait il y a près de deux ans: le ministre de l’économie a mandaté l’Autorité de la concurrence pour enquêter sur le fonctionnement de l’intermédiation immobilière, sur la base du constat que les honoraires des agents immobiliers français sont en moyenne plus élevés que ceux de leurs homologues européens. Le ministère présupposait que notre règlementation interne, la loi Hoguet du 2 janvier 1970, originalité française, créait des barrières à l’entrée expliquant cette différence au détriment des consommateurs de notre pays. On rappellera que cette loi oblige à une aptitude minimum, obtenue par la formation initiale, l’expérience ou la combinaison des deux, à une assurance en responsabilité civile professionnelle, à une garantie financière pour les fonds détenus et à la preuve de la moralité attestée par un casier judiciaire vierge.

La loi Hoguet ne servirait plus à rien …

Après des mois d’audition de tout ce qui compte dans le monde la transaction immobilière, et même de ce qui compte moins -l’auteur de ces lignes a été auditionné-, les magistrats instructeurs n’ont fait que confirmer la thèse de départ. Bien sûr, les syndicats professionnels comme les grandes enseignes commerciales de la transaction se sont indignés des résultats et surtout des préconisations de l’Autorité. La loi Hoguet, érigée au rang de fierté nationale depuis plus d’un demi siècle, que les autres pays nous envient sans jamais avoir franchi le pas de la copier, est menacée au plus haut point. Le rapport constate qu’elle embarrasse les acteurs sans garantir ni la qualité ni la sécurité ni la valeur ajoutée des prestations. Il va jusqu’à trouver que de nouveaux intervenants sur le marché apportent le même service sans être assujettis à la loi ou en s’affranchissant de ses exigences les plus lourdes -les réseaux de mandataires exploitent la faculté de déléguer sans multiplier les porteurs de cartes professionnelles-. Bref, la loi Hoguet ne servirait plus à rien. Le rapport préconise ainsi soit que l’activité de transaction sorte du giron de la loi, soit que la rigueur de ce cadre soit atténué. Les deux propositions sont aussi coupables d’inanité l’une que l’autre, mais ce jugement est au fond peu important: il faut surtout se demander comment le regard public en est arrivé là.

Haro sur les honoraires

Le rapport ajoute à ces deux options fondamentales six propositions d’ajustement de la règlementation. Certaines, dans l’ordre de la transparence, sont bienvenues et ne méritent pas qu’on s’y attarde, telles l’obligation de faire figurer dans le mandat de vente la liste des prestations apportées, l’uniformisation de l’affichage des modalités d’honoraires selon qu’ils sont à la charge du vendeur ou de l’acquéreur, l’obligation faite aux portails d’annonces de préciser également ces modalités, ou encore l’élaboration d’une fiche synthétique assortie au dossier de diagnostics techniques. Les deux restantes sont moins neutres. Il est souhaité que les notaires mettent à la disposition du public l’intégralité de leurs données relatives aux ventes, le prix des biens et le montant des honoraires. En effet, et l’avis de l’Autorité l’apprendra à beaucoup, leurs statistiques de prix se fondent sur la base taxable au titre des droits de mutation à titre onéreux, c’est-à-dire le prix du bien augmenté des honoraires lorsqu’ils sont à la charge du vendeur. Le rapport veut que le public sache quel a été le montant des honoraires pour une transaction donnée, quelle qu’ait été l’imputation. En fait, cette idée est assassine quant à la lecture qu’elle exprime de l’intervention des professionnels: ils soutiennent que leurs honoraires ne sont pas augmentatifs du prix du bien, et qu’à l’inverse leur pouvoir de négociation est tel que l’acquéreur est assuré de ne pas payer plus cher que dans le marché non intermédié, et même plutôt moins cher. Il eût fallu de longue date procéder à des études sur ce sujet pour démontrer si la thèse professionnelle était attestée ou pas.

En concurrence avec les notaires …

Il est également souhaité que les notaires négociateurs ne soient plus empêchés d’afficher dans des vitrines « formant devanture de boutique » leurs annonces de biens à vendre ou à louer. Mine de rien, cette préconisation met à bas quarante ans de dogme et d’équilibre, sur le fondement d’une doctrine âprement négociée entre la FNAIM et le Conseil supérieur du notariat en 1982. À l’époque, les agents immobiliers s’aperçoivent, singulièrement dans certaines régions où ils avaient tardé à s’établir, le Nord ou la Bretagne, que les notaires se sont engagés dans la transaction. La loi Hoguet prévoit expressément qu’ils puissent se livrer à cette activité, leur propre règlementation les exonérant de solliciter une carte professionnelle attestant du respect des dispositions de la loi Hoguet. Les agents immobiliers réalisent que les notaires jouissent d’une image de confiance qui les dote d’un atout concurrentiel indéniable et les accusent de mélanger les genres en favorisant la confusion aux yeux du public. Un procès est intenté par la FNAIM au notariat. L’avocat de la Fédération, Robert Badinter, est alors nommé ministre de la justice, tutelle commune des notaires et des agents immobiliers: il décide, ce qui est accepté avec soulagement par les parties, de prendre une arrêté scellant les conditions d’une cohabitation sereine entre les deux professions autour de la transaction. Ce texte stipule essentiellement deux obligations pour les notaires: la transaction doit rester une activité accessoire et les études ne peuvent se transformer en agences, avec des panneaux d’affichage des annonces. Certes, la distinction est assez artificielle, mais elle constitue un rempart contre l’assimilation et la distorsion de concurrence. En faisant voler en éclat l’interdiction d’user des murs de l’étude notariale, en quelque sorte annexe de l’administration lorsque le notaire agit en tant qu’officier ministériel, avec le crédit qui lui est attaché. À supposer que les notaires aient soufflé cette préconisation, elle marque une grande victoire pour eux, à l’heure où la réduction du nombre d’actes va les inciter à se diversifier et notamment à se porter davantage sur le terrain de la négociation. Quand le foin manque, les chevaux se battent: les relations entre notaires et agents immobiliers pourraient bien se tendre à ce sujet.

La paupérisation des métiers de la transaction immobilière

Ces propositions ne sont rien par rapport aux deux options d’assouplissement -le terme est choisi par les auteurs et la litote est habile-. Un véritable séisme secouerait le monde de la transaction immobilière si l’une ou l’autre de ces suggestions voyait le jour. Les deux ressortissent à ce qu’il est convenu d’appeler la dérégulation, visant à abaisser ou à supprimer les barrières à l’entrée de la transaction professionnelle. C’est presque amusant: qui dans l’opinion estime que devenir agent immobilier est difficile? L’Autorité de la concurrence seule le pense. Elle le pense contre la loi ALUR, qui a été votée à l’unanimité de ces dispositions renforçant la loi Hoguet en mars 2014 . D’ailleurs, s’il est question de trouver les évolutions qu’elle a ménagées trop exigeante, l’Autorité de la concurrence doit se réjouir que près de dix ans après, la commission de contrôle n’ait toujours pas été nommée et que l’obligation minimum d’aptitude pour tout collaborateur habilité à s’entremettre ne soit toujours pas en vigueur. Une honte: une loi doit être appliquée ou abrogée. L’Autorité prône en filigrane l’abrogation et en cela elle est cohérente.

L’option qui laisse les agents immobiliers dans la loi Hoguet les recentre sur la négociation, en leur permettant une rétribution spécifique pour tout ce qui serait hors champ de la stricte entremise. Ainsi, la rédaction d’un avant-contrat ou tel service de conseil, pour le financement ou les travaux, pourraient être facturés séparément et avant la conclusion de la transaction. Cette demande émane d’une partie de la profession, qui dénonce de longue date que les notaires puissent encaisser avant vente des frais de mise en marché et de publicité. En l’occurrence, ils ont éveillé la réflexion de l’Autorité…mais qui apporte une réponse opposée: elle veut que les notaires et les autres professions ordinales habilitées à faire de la transaction n’aient plus le droit de facturer quoi que que ce soit avant la conclusion de l’affaire. L’option s’accompagne d’une autre proposition: supprimer les trois années de formation supérieures pour obtenir l’autorisation d’exercer, et ne conserver que l’expérience, ramenée à quatre ans comme cadre ou non cadre. Pour le dire d’un mot, on dépouille l’agent immobilier pour en faire un simple commercial, qui n’a pas besoin de compétence spécifique. On paupérise la profession, on la ravale, on l’affaiblit au point qu’elle n’est plus à proprement parler une profession.

L’autre option est plus radicale: elle sort la transaction de la loi Hoguet. Elle ne supprime pas la garantie financière, dont elle propose d’inscrire le principe dans le code de la consommation. Tant qu’à ne pas considérer la transaction comme un métier à part entière, autant l’abstraire en effet de la règlementation qui avait voulu lui donner des lettres de noblesses.

Ce rapport, sévère au plus haut point, venant d’une Autorité puissante, dépendant d’un ministère régalien, peut-il n’avoir aucune conséquence? Résolument non. La phrase dont il faut s’inquiéter est celle qui évalue à 3 milliards par an le pouvoir d’achat qui serait restitué aux ménages si par la dérégulation et la libération échevelée de la concurrence les honoraires baissaient de 30% pour rejoindre la moyenne européenne. Quel gouvernement ne voudra pas être crédité de ce résultat? Et comment des arguments avancés par les voix les plus titrées et les plus fortes pendant toute l’instruction porteraient-elle à l’avenir? Il faut se demander comment on en est arrivés à ce terrible résultat qu’un rapport sérieux puisse considérer vaine et même économiquement nocive l’organisation de la transaction en France. Avec courage et lucidité. Trois causes majeures.

Le péril de la désintermédiation vient de loin

D’abord ce fameux niveau des honoraires. Est-il au niveau de 5,78% TTC qu’avance le rapport? Au-delà de la querelle des chiffres, il y a le mode de calcul, encore majoritairement indexé sur la valeur des biens. La profession ne s’est pas interrogée, notamment dans les marchés tendus où les prix ont doublé ou triplé en 20 ans, quand les revenus n’augmentaient que de 50%, sur le niveau des factures, déconnecté de la prestation elle-même. Il y a longtemps que les pouvoirs publics s’en inquiète, et dans l’avant-projet de loi ALUR, qui a plafonné les honoraires de location essentiellement à cause d’excès constatés à Paris, figurait le plafonnement des honoraires de transaction.

Finalement, Cécile Duflot a estimé avoir demandé assez d’efforts à la profession, dont on sait quelle impopularité cela lui a valu. A suivi le plafonnement des honoraires de vente des biens neufs en défiscalisation, issu lui d’un élu libéral… Bref, la corde s’est tendue. Des acteurs ont choisi de passer à la rémunération forfaitaire, en calmant le jeu de l’inflation en fonction du prix…et en anticipant les périodes baissières, mais ils sont rares. On en a même tourné en dérision certains, dont le montant de la rémunération semblait intenable, telles les Agences de Papa -devenues Versity- et tant d’autres opérateurs moins tonitruants. Pourtant le sujet est pertinent. Quand les réseaux de mandataires ont pénétré le marché, ils sont arrivés avec un modèle économique différent, sans charge de structure liés à des agences physiques, et ont affiché d’abord des honoraires moindres de l’ordre de 20 à 30%. Beaucoup les ont redressés depuis, les autres n’en font plus un argument commercial majeur. Que n’avaient-ils entendu auparavant! Ils étaient lowcost et disqualifiaient la profession. Ils ne cachaient pas vouloir pour partie restaurer le pouvoir d’achat des ménages, et mieux reconnaître les mérites des négociateurs, en leur rétrocédant deux ou trois fois plus que les agences traditionnelles.

Un autre sujet tient à l’avénement du digital: la commercialisation par des canaux numériques, les sites et les portails d’annonces, les réseaux sociaux, a-t-elle fait baisser le prix de l’intermédiation? Tout se passe comme si elle n’avait pas fait baisser son coût puisque le montant des honoraires n’en a pas été impacté significativement. Là encore, il fallait se méfier du rapport qu’Emmanuel Macron ministre de l’économie avait commandé à Bernard Vorms, alors directeur général de l’ANIL, et à une commission d’experts autour de lui -dont l’auteur de ces lignes était membre- sur l’impact du digital dans les services immobiliers… Le péril de la désintermédiation et de la dérégulation vient de loin.

Le deuxième péché de la profession consiste à avoir elle-même petit à petit réduit sa valeur ajoutée, sans mesurer qu’elle ne justifiait plus le niveau de ses honoraires comme par le passé, par facilité, par peur, par complexe. Ainsi, elle a travaillé à rendre facultative la garantie financière pour maniement de fonds, en accréditant qu’une partie importante de la profession ne recevait pas l’indemnité d’immobilisation exigée de l’acquéreur, et par voie de conséquence ne rédigeait pas les promesses ni les compromis de vente concomitants de l’encaissement de ces fonds. En clair, elle a abdiqué cette prérogative au bénéfice des notaires, qui n’en demandaient pas tant. À ce jour, la statistique est attristante: moins du cinquième de la profession rédige les avant-contrat et perçoit les indemnités d’immobilisation. Les professionnels qui érigent en stratégie de déserter les champs du droit et du chiffre devraient connaitre un point d’histoire: en 1990, une loi portant fusion des professions judiciaires et juridiques a créé un monopole du droit, qui stricto sensu privait les agents immobiliers et les administrateurs de biens de la faculté de rédiger tout acte sous seing privé, avant-contrat de vente ou bail. Sans la conviction de la FNAIM et le soutien d’un député, Marcel Porcher, avocat de son état spécialisé dans la responsabilité des professionnels relevant de la loi Hoguet, qui a déposé et fait voter en 1993 une proposition de loi ouvrant des exceptions pour que certains acteurs puissent à titre accessoire conserver leurs prérogatives juridiques, les transactionnaires seraient depuis longtemps de stricts commerciaux. L’autorité professionnelle des agents immobiliers ou des têtes de réseaux de mandataires tient à leur capacité à sécuriser une vente, pas seulement à rapprocher les parties. Cet abandon de souveraineté est suicidaire: les deux gestes juridique et financier disparus, ne demeure que l’intermédiation commerciale, pour laquelle la concurrence est rude, de la transaction de gré à gré, aidée des portails qui se sont développés, éventuellement assistée, comme par PAP -dont le juge a validé que son intervention ne relevait pas de la loi Hoguet-, aux mandataires, interdits de  rédiger et de manier les fonds. Le seul problème est que la profession traditionnelle n’a pas veillé à la différenciation, tout en cherchant à créer une hiérarchie de qualité entre elle et les autres acteurs de la transaction.

Enfin, le lien de la communauté professionnelle de la transaction à la réglementation n’est pas le bon. Il est à courte vue. Elle a tendance à considérer les obligations comme d’insupportables contraintes et préfèrerait qu’on l’en exonère. Elle se bat même pour cela avec la dernière énergie. Ainsi, comment penser qu’une partie de la profession n’a pas déployé de beaux efforts pour que la formation minimum pour les négociateurs avant qu’ils ne soient autorisés à travailler et la commission chargé de la discipline ne voient jamais le jour? L’État s’est montré indigent, certes, mais il n’a pas été poussé à ne pas l’être. Cette pente à alléger le fardeau est naturelle et compréhensible, mais elle est dangereuse et le danger est aux portes désormais. Sans s’en apercevoir, la profession a fait le jeu des des minimalistes et des contempteurs de la transaction professionnelle.

Alors comment réagir aujourd’hui ?

La profession aurait tort de croire que l’Autorité de la concurrence n’inspirera en rien la décision politique. Surtout pas quand l’intention du gouvernement est de réduire de 2 milliards le budget du logement, c’est-à-dire les aides, notamment à l’accession à la propriété et à l’investissement locatif. Il sera enclin à obtenir d’autres que lui les efforts qu’il ne veut plus faire. On entend que Bruno Le Maire, qui n’aurait pas été au courant de la saisine de l’Autorité de la concurrence -qu’il a signée ou à tout le moins permise- ne voudrait pas y donner de suite. On entend même que le Président de la République estimerait dans sa grande mansuétude envers les professionnels qu’ils sont déjà assez éprouvés par la conjoncture pour qu’on n’en rajoute pas. Ceux qui s’en persuadent ont l’optimisme chevillé au corps et c’est respectable. Mieux vaut tout de même prévenir que guérir… Vieux précepte de lobbying. Car enfin, qui soutiendrait que les professionnels de la  transaction jouissent d’une image qui les préserve de toute attaque? On doit beaucoup au très médiatique et très populaire Stéphane Plaza, et aux enseignes qui ont rendu le métier empathique, humain, affectif et donné l’apparence de l’engagement et de la compétence, aux établissements de formation spécialisée aussi. Ils n’ont pas inversé l’image collective malgré tout.

Comment résister au probable tsunami qui se prépare ? Deux solutions, une fragile, une qui a du souffle. La profession peut a minima se repentir de n’avoir pas soutenu unanimement le renforcement des règles, et exiger sans délai les deux décrets à paraître. Cette voie n’est pas aisée: pas de consensus ni sur le principe de la formation -il est question d’une semaine obligatoire avant habilitation- ni sur la composition de la commission de contrôle, avec un partage des sièges attribués aux trois organisations professionnelles, FNAIM, UNIS et SNPI, encore objet de tractations, et depuis des années.

La voie sans concession, c’est celle de la surenchère et de l’ambition, avec l’idée pour les syndicats d’accepter que se crée une instance supérieure, ordinale, ou à tout le moins corégulatrice avec l’État. Ce concept a de longue date obsédé les débats au sein de la profession. L’idée a émergé en 2008, à l’occasion de mauvais contrôles de la DGCCRF, émise bien avant dans la communauté immobilière elle-même, donnant lieu au livre blanc préparé par les trois syndicats d’agents immobiliers, repris dans la loi ALUR. On a même oublié que la proposition de loi du député Hoguet en 1969 avait été préférée à une autre, qui disposait la création d’un ordre. Les opposants à l’ordre ou au quasi-ordre ont toujours argué de son archaïsme et du caractère incompatible avec le droit communautaire. C’est l’inverse: confier à une profession le soin de s’administrer, de se contrôler et de se sanctionner, revient à alléger de ces missions, sous sa houlette néanmoins, le pouvoir exécutif. Au demeurant, il y a un autre enjeu caché derrière l’avenir de la transaction, celui de l’administration de biens. Les pouvoirs publics ont envie de surréglementer les gestionnaires, syndics en particulier. Il faut relire le récent rapport de la Cour des comptes, qui jugeait sévèrement cette profession, estimée insuffisamment formée et compétente pour que les fonds publics, aides à la rénovation énergétique en priorité, lui soient confiés…

La transaction et la gestion doivent faire cause commune et demander pour elles deux une organisation supérieure. Elle aurait aussi le mérite de rassembler les organisations professionnelles, qui peinent à se rapprocher. Il est clair en outre que les élus d’une organisation de corégulation qui se créerait, à laquelle l’adhésion serait obligatoire, ne seraient autres que les dirigeants des syndicats actuels, dont l’action pourrait ainsi se poursuivre. Tant que la profession n’aura pas franchi ce pas, elle sera menacée sans cesse, sans relâche. Au-delà de la défense, elle doit contre-attaquer et proposer, offensivement, en écrivant pour elle-même un destin élevé et définitif.

A lire également

« Agents immobiliers et autorité de la concurrence : l’échafaud ou la tronçonneuse », Alain COHEN-BOULAKIA, SVA Avocats 2 015

Colère des professionnels de l’immobilier : les réactions suite à l’avis de l’Autorité de la concurrence 22 273

« Avis de l’Autorité de la concurrence concernant l’entremise immobilière : vers une déréglementation inquiétante ? », Me Cyril SABATIE 13 095